托育人員照顧受托嬰幼兒，應與受托嬰幼兒之家長訂立書面契約，以明確拘束雙方之權 利義務並避免爭議。托育人員之照顧服務如有過失甚或故意而導致受托嬰幼兒身體或生 命受損害，除涉有民事之契約責任或侵權責任外，更有可能觸犯《刑法》。
在專業分工的時代，照顧嬰幼兒也需要專業 人士的協助，取得專業證照的保母，自然 成為雙薪家庭分擔照顧嬰幼兒的最佳考量。那 麼家長委託保母協助照顧嬰幼兒，究竟是何種 法律關係？居家托育契約之內容為何？有無須 特別注意之相關問題？萬一發生糾紛，相關法 律責任為何？本次筆者榮幸獲消基會邀稿，雖 學植未深，仍希冀略盡綿薄，提供相關訊息與 讀者分享。
居家托育之法律性質
從居家托育之運作內容來看，嬰幼兒之父 母將嬰幼兒送至托育人員家中，請托育人員在 約定的時間內負責照顧嬰幼兒，嬰幼兒的父母 則應依約按時交付托育費用給托育人員，由此 可知，居家托育契約中的托育人員依約負有「照 顧受托嬰幼兒」之義務；而嬰幼兒的父母則負 有「給付托育費用」之義務，亦即居家托育契 約之雙方當事人均互相負有給付義務，因此居 家托育契約為一雙務契約。而托育人員依契約 負有照顧受托嬰幼兒責任，故托育人員所提供 之服務內容即是「陪伴並照護受托嬰幼兒」， 換言之，托育人員之給付內容為一勞務之提供， 故性質上為一勞務契約。
綜觀我國《民法》債篇各論之規定內容， 並無特別就居家托育契約作明文規定，因此有 必要就居家托育契約究竟性質上應適用《民法》 中之僱傭契約、承攬契約還是委任契約之規定 進行分析：
一、僱傭契約
稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或 不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之 契約，《民法》第 482 條定有明文，一般學理 上，僱傭契約當事人之受僱人具有下列特徵： (1) 人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2) 工作應親自履行，不得使用代理人。(3) 經濟上 從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4) 納 入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。此有最高法院 81 年度台上字第 347 號 裁判意旨可供參照。居家托育契約中之托育人 員，並非隸屬於嬰幼兒家長之企業組織內，並 無須服從嬰幼兒家長之權威，亦無接受懲戒或 制裁之義務，又托育人員係專業人士，以其照 護嬰幼兒之專業能力做為其謀生之工具，並非 為增加嬰幼兒家長之營收而提供勞務。換言之， 托育人員對於嬰幼兒家長並無人格上之從屬性， 亦無經濟上之從屬性。從而，居家托育契約應 非屬僱傭契約。
二、承攬契約
稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約，《民法》第 490 條定有明文。僱傭與承攬 二者主要區別在於：(1) 僱傭之目的在於服勞務， 僱傭之標的即為勞務之本身；承攬之目的在於 工作之完成，雖然完成工作亦需承攬人服勞務， 但承攬之標的為勞務之結果，服勞務僅為一種 手段。(2) 僱傭只要受僱人有服勞務，不論有無 完成一定工作，均能獲得報酬；承攬人則必須 完成一定之工作，否則不得請求報酬。(3) 僱傭 關係具有從屬性，受僱人提供勞務，須聽從僱 用人之指揮監督；承攬重視工作之完成，其進 行工作具有獨立性，不受定作人之指揮監督。 居家托育契約本質上固不若僱傭契約一般具有 人格上及經濟上之從屬性，然而居家托育契約之內容並無要求托育人員需完成一定之工作， 始能要求嬰幼兒之家長給付報酬，因此，居家 托育契約之性質，應非屬於承攬關係。
三、委任契約
稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方 處理事務，他方允為處理之契約，《民法》第 528 條定有明文，又「委任之目的，在一定事 務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當 事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委 任之目的。」，此有最高法院 85 年台上字第 2727 號判決意旨可資參照。居家托育契約之托 育人員，對於如何照顧受托嬰幼兒或應以何種 方法處理受托嬰幼兒之相關突發狀況，基於托 育人員為取得證照之專業人士，對於前開事務 之處理，自得依其專業自行裁量，故性質上應 較接近委任契約，且如前所述，居家托育契約 在性質上並非屬僱傭關係及承攬關係，依《民 法》第 529 條「關於勞務給付之契約，不屬於 法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之 規定。」之規定，居家托育契約既然不屬於我 國《民法》所定其他契約之種類，應適用委任 之規定。
四、小結
居家托育契約性質上不屬於僱傭關係，亦 非承攬關係，故除當事人間另有契約約定相關 權利義務外，應適用《民法》委任之規定。
居家托育之契約內容與爭議
承上，居家托育契約本質為委任關係，則 當事人間權利義務如何以契約文字加以規範？ 依目前行政院衛生福利部社會及家庭署所擬之 「在宅托育服務契約範例」( 以下稱契約範本 )， 可看出居家托育契約之內容大致可涵蓋以下項 目：( 一 ) 托育期間、( 二 ) 托育處所及接送方式、 ( 三 ) 委託內容、( 四 ) 托育服務費用、( 五 ) 暫 停托育服務、( 六 ) 探視、( 七 ) 緊急事故之處理、 ( 八 ) 托育人員責任、( 九 ) 委託人責任、( 十 ) 契 約之終止及繼續、( 十一 ) 協調與管理。前開契 約範本雖非屬主管機關經授權訂定之定型化契 約應記載及不應記載事項，並無規範拘束強度， 然而在雙方權利義務之設計上，仍不失為可供參 考之範例。以下茲就部分條款及可能發生之爭議 略作介紹：
一、在宅托育契約之受照顧者多數為嬰幼兒，嬰 幼兒與素昧平生的托育人員相處，勢必需要 一段適應期間，因此契約範本第 1 條「托 育期間」中設有「自收托日起一個月內為 適應期。於適應期間雙方可終止本契約。」 之適應期條款。問題是，如果嬰幼兒家長在 適應期中發現受托嬰幼兒無法適應托育人 員之照顧，在適應期中終止契約，已繳納之 托育費用應如何退還？此部分在契約範本 之「契約之終止及繼續」一欄中設有「若在 適應期內終止托育關係，則費用依比例退費 （以 30 天計算）。」之條款，因此在適應 期中終止契約，嬰幼兒之家長可向托育人員 請求依比例退還費用。
二、托育契約之當事人通常是托育人員與嬰幼兒 之家長，如無特別情事，通常嬰幼兒之家 長應為嬰幼兒之親權人或監護人應無疑義， 然由於現在離婚率逐漸攀高，有些夫妻可能 會在離婚訴訟過程中，因爭奪未成年子女親 權，或離婚判決確定後夫或妻之一方因未能 甘服法院酌定親權行使之裁定，而在未知會 另一方之前提下，擅自前往托育人員家中將 小孩接出，因此，有必要將日常負責接送之 人於契約中加以確定，並要求委託人必須在 親權或監護權有變動之情形時，立即告知托 育人員，故契約範本第 2 條「托育處所及 接送方式」內定有「接送收托兒童時由＿＿ 負責，與兒童之關係＿＿。」之約定，又於第 9 條「委託人責任」內約定「6. 委託人 應確保對收托兒童有親權或監護權，與收 托兒童之關係為＿＿，若與收托兒童的關係 有改變時，應立即通知托育人員。」之文 字，可有助接送人士之確定並避免托育人 員無辜捲入爭端。
三、本於托育契約為有償之委任契約關係，托 育人員自應以善良管理人之注意義務，提 供托育服務，並且本於受任人之身分，依 法應將委任事務進行之狀況，報告委任人， 因此契約範本中乃於第 3 條「委託內容」 約定托育人員應「4. 記錄兒童生活及成長 過程。」，又於第 8 條「托育人員之責任」 約定「8. 托育人員應每日記錄兒童狀況， 並提供書面紀錄予委託人。」，故托育人 員應每日記錄受托嬰幼兒生活成長之紀錄 並提供書面與委託人。
居家托育之相關法律責任
承前述及，居家托育之法律關係性質上屬 於委任契約，因此，依《民法》第 535 條規定， 托育人員應盡善良管理人之注意義務提供托育 服務。是以，如托育人員於照顧受托嬰幼兒之 過程中，因過失導致受托嬰幼兒身體、健康甚 至生命受損，除屬於違約行為應負損害賠償之 責任外，在民事責任中亦可能成立侵權行為而 依法應負賠償責任。而前揭過失行為，更可能 該當《刑法》過失傷害、過失重傷害甚至過失 致人於死之構成要件。
而近期中，常有保母虐待嬰幼兒之新聞，如 果有確切證據證明保母是故意為之，則有可能 構成傷害罪、傷害致重傷罪、重傷罪甚或傷害 致死罪等罪嫌，如保母係逕將受托嬰幼兒棄置 一旁，未施以任何照顧，則更有可能成立遺棄 罪、遺棄致傷或致死罪。
另外，托育人員除應具有專業證照或相關專 業科系畢業證明外，應依《居家式托育服務提 供者登記及管理辦法》第 8 條之規定，向直轄 市、縣（市）主管機關辦理托育服務登記，如 未依法辦理登記，將依《兒童及少年福利與權 益保障法》第 90 條第 1 項規定處新台幣 6,000 元以上 3 萬元以下罰鍰，並命其限期改善。
結語
居家托育契約之法律關係應屬於委任契約， 且因受托人即托育人員係受有報酬之專業人士， 因此應依善良管理人之注意義務提供托育服務。 關於就如何照顧受托嬰幼兒，托育人員可據其 專業認知自行裁量，其判斷標準應優先考量兒 童之最佳利益，托育人員應與受托嬰幼兒之家 長訂立書面契約，以明確拘束雙方之權利義務 並避免爭議，托育人員之照顧服務如有過失甚 或故意而導致受托嬰幼兒身體或生命受損害， 除涉有民事之契約責任或侵權責任外，更有可 能觸犯《刑法》。而有關托育人員之良窳則有 賴主管機關之把關與監督，以保障受托嬰幼兒 之權益。